Proyecto 23794: Ley para promover la neutralidad competitiva en las compras públicas

El proyecto propone modificar la Ley General de Contratación Pública (Ley N.° 9986) para incorporar el principio de neutralidad competitiva y ajustar las reglas sobre las excepciones a los procedimientos ordinarios de contratación, con requisitos específicos que prueben la necesidad de usar esas excepciones. El proyecto está pendiente de aprobación.

El cambio concreto que propone el texto es restringir y condicionar el uso de la excepción que permite contratar “entre entes de derecho público” cuando el objeto contratado se presta en mercados donde sí existe competencia. Para recurrir a esa excepción el proyecto exige que quede acreditado en el expediente electrónico la idoneidad del ente público que se pretende contratar; la certificación de la autoridad de competencia de que el bien, obra o servicio no está dentro de un mercado en competencia; la publicación de una invitación en el sistema digital unificado por un plazo mínimo de tres días hábiles para verificar si hay potenciales oferentes; y una declaración jurada de que el ente por contratar realizará al menos el setenta por ciento (70%) de la prestación del objeto contractual. El proyecto deja además condiciones para el restante hasta un treinta por ciento (30%) que pueda contratarse con terceros y exige que esos contratos estén referidos a cuestiones especializadas y observen procedimientos establecidos. En el articulado se prohíbe asimismo el uso de la excepción para la contratación de agencias de publicidad y campañas publicitarias.

El expediente deberá dejar constancia explícita de los motivos legales, técnicos y financieros que hacen de la vía de excepción la mejor opción para satisfacer el interés público; se requiere que los estudios de mercado y las invitaciones sean verificables; y se establece que en el sistema digital unificado debe constar un registro del uso de excepciones que sea accesible para consulta. El proyecto también propone que la valoración de las ventajas comparativas para elegir el procedimiento considere elementos como costos, tiempo de respuesta, garantías y experiencia, entre otros.

Se añade un principio explícito al articulado general de la contratación pública que declara la neutralidad competitiva: “en todo procedimiento de contratación se deben promover procesos no discriminatorios que otorguen el mismo tratamiento tanto a entes públicos como privados”, prohibiendo en la descripción de necesidades, pliegos o decisiones fomentar o conceder privilegios a oferentes por su naturaleza pública o privada. El texto propone además plazos transitorios: el Ministerio de Hacienda tendría seis meses desde la entrada en vigencia para actualizar normas técnicas y capacitación, y los procesos en curso continuarían tramitándose conforme al ordenamiento vigente hasta su conclusión, según se expone en las disposiciones transitorias.

El proyecto incluye, como fundamento y evidencia, estudios y dictámenes que muestran preocupación por el uso extensivo de excepciones en la contratación pública: menciona análisis de la OCDE y de la SUTEL que documentan un uso elevado de procedimientos por excepción, efectos sobre concentración del gasto y casos concretos (por ejemplo, observaciones sobre contratación en telecomunicaciones y la participación de ciertos operadores). En varios pasajes el texto señala que la excepción “se convirtió en la norma” y que es necesario limitarla y regularla con criterios verificables y públicos. Estas referencias se usan en el proyecto para justificar las modificaciones propuestas al régimen de excepciones y la introducción del principio de neutralidad competitiva.

Afectan principalmente las entidades públicas que contratan (ministerios, instituciones autónomas, empresas públicas y otras entidades del sector público), las autoridades competenciales que deberán certificar cuándo un bien o servicio no está en mercado competido, y los proveedores privados que participan en licitaciones públicas. En la práctica, antes de poder usar una contratación por excepción la entidad contratante deberá reunir y registrar la documentación exigida (idoneidad, certificación, invitación pública mínima, declaración jurada del 70%) y, para ciertos objetos, no podrá alegar conveniencia como razón para la excepción; cuando la excepción se rechace o no cumpla requisitos, la contratación deberá seguir por los procedimientos ordinarios competitivos. El proyecto también prohíbe expresamente usar la excepción para contratar agencias de publicidad y campañas publicitarias, lo que obliga a esas contrataciones a ajustarse a los procedimientos ordinarios si se confirma que el mercado es competitivo.

El texto legal propuesto aclara condiciones, límites y obligaciones procedimentales, introduce controles de registro y exige participación mínima de la entidad contratante en la prestación del objeto (70%), pero no establece en su articulado cambios automáticos de presupuesto ni medidas sancionatorias detalladas más allá de los requisitos de registro y certificación; aspectos como financiamiento, sanciones concretas o la forma de supervisión adicional se deberán verificar en el trámite legislativo y en el reglamento y normas técnicas que el Ministerio de Hacienda deba emitir en el plazo transitorio señalado.